Les avances de fonds aux commerçants au Canada : Récentes orientations jurisprudentielles sur le moment où elles deviennent un prêt

Auteur(e)s: Ryan Flewelling, Cindy Ho, Tristan Chheang

Les avances de fonds aux commerçants (plus communément appelées « Merchant cash advances », ci-après désignées « MCA ») sont devenues un outil de financement de plus en plus populaire pour les petites et moyennes entreprises à la recherche de capitaux en dehors des canaux de prêt traditionnels. Toutefois, une décision récente rappelle que la qualification juridique d’une MCA ne dépend pas de l’étiquette que lui donnent les parties. Les tribunaux examineront plutôt le fond de l’accord afin de déterminer s’il s’agit véritablement d’un achat de créances ou, en réalité, d’un prêt assujetti aux règles canadiennes relatives aux taux d’intérêt criminels.

Une récente décision ontarienne, Merchant Opportunities Fund Limited Partnership c. 1000489131 Ontario Inc.[1], fournit des indications utiles aux fournisseurs de MCA et aux autres intervenants du financement commercial quant à la manière dont les tribunaux sont susceptibles d’analyser ces accords.

La question fondamentale : vente de créances ou prêt?

La principale question juridique consiste à déterminer si une MCA constitue une véritable vente de créances futures ou si elle représente, dans les faits, une avance de crédit.

Cette distinction est essentielle puisque l’article 347 du Code criminel s’applique aux prêts et autres formes de crédit comportant un taux intérêt supérieur au seuil criminel applicable. Si une MCA est considérée comme une véritable vente de créances, l’article 347 pourrait ne pas s’appliquer du tout, puisque l’acheteur ne percevra pas des intérêts sur un prêt, mais acquiert plutôt des créances à escompte.

Les tribunaux canadiens ont constamment jugé que le fond l’emporte sur la forme. Comme l’a confirmé la Cour suprême du Canada dans Garland c. Consumers’ Gas Co.[2], les tribunaux iront au-delà de la terminologie utilisée par les parties et examineront la réalité économique de la transaction.

Le critère déterminant est la répartition du risque

Dans Merchant Opportunities Fund Limited Partnership c. 1000489131 Ontario Inc., la Cour supérieure de l’Ontario a souligné que l’élément distinctif d’un achat véritable de créances futures est le partage du risque entre le financeur et le commerçant[3].

Dans le cadre d’un achat légitime de créances :

-        l’acheteur assume le risque que les ventes futures du commerçant fluctuent ;

-        les paiements augmentent ou diminuent en fonction des créances réellement générées ;

-        le recouvrement dépend du rendement futur de l’entreprise ;

-        l’acheteur supporte le risque que le remboursement s’échelonne sur une plus longue période si les revenus diminuent.

Dans ce modèle, le rendement de l’acheteur découle d’un escompte à l’achat des créances plutôt que l’accumulation des intérêts. Puisque le montant et le calendrier des encaissements sont directement liés aux créances réelles, il existe un argument solide selon lequel il ne s’agit ni d’un prêt ni d’une avance de crédit.

La Cour a qualifié cette répartition du risque comme étant la caractéristique fondamentale d’un véritable achat de créances.

Signes révélateurs qu’une MCA pourrait être requalifiée en prêt

À l’inverse, une convention de MCA peut être requalifiée en prêt si sa structure a pour effet de retransférer le risque de remboursement au commerçant[4].

Les facteurs pouvant appuyer une telle qualification comprennent notamment :

-        des obligations de paiement fixes, indépendamment de la performance réelle des ventes ;

-        des garanties personnelles consenties par les administrateurs ou actionnaires ;

-        des clauses contractuelles assurant le remboursement intégral, peu importe le volume de créances générées ;

-        d’autres mécanismes éliminant l’exposition de l’acheteur aux fluctuations des revenus de l’entreprise.

Lorsque le financeur bénéficie en pratique d’une garantie de remboursement, la transaction ressemble plutôt à un prêt conventionnel plutôt qu’à un achat de créances. Dans de telles circonstances, les tribunaux peuvent conclure que l’ensemble des frais, commissions, escomptes et autres charges constituent des intérêts aux fins de l’article 347.

Cela dit, les tribunaux ne se fondent généralement pas sur une seule caractéristique contractuelle. Comme l’a souligné la Cour d’appel de l’Ontario dans Metropolitan Toronto Police Widows and Orphans Fund c. Telus Communications Inc.[5], la présence de certaines caractéristiques habituellement associées à un prêt n’empêche pas nécessairement la qualification de l’accord comme une vente. La transaction doit être analysée dans son ensemble.

Le droit québécois reconnaît également le financement par créances

Le droit québécois reconnaît lui aussi l’achat de créances comme mécanisme de financement légitime.

En vertu du régime de cession de créance prévu à l’article 1637 du Code civil du Québec, une entreprise peut céder ses créances à un tiers. La Cour du Québec a reconnu ce principe dans Merchant Growth Ltd. c. 9266-7096 Québec inc[6].

Par conséquent, tant les provinces de common law que le Québec reconnaissent la validité commerciale du financement fondé sur l’achat de créances futures, pourvu que l’accord transfère véritablement le risque économique à l’acheteur. Toutefois, cette reconnaissance n’empêche pas une requalification lorsque le fond et les effets économiques de la transaction correspondent à ceux d’un prêt.

Que se passe-t-il si l’accord est qualifié de prêt?

Si un tribunal conclut qu’une MCA constitue sur le fond un prêt, la question suivante sera de déterminer si elle bénéficie de l’exemption applicable aux prêts commerciaux prévue à l’article 1 du Règlement sur les taux d’intérêt criminels.

Cette exemption s’applique uniquement lorsque :

-        l’emprunteur n’est pas une personne physique ;

-        l’emprunt est contracté à des fins commerciales ; et

-        les seuils applicables quant au montant du crédit avancé sont respectés.

Les seuils applicables sont les suivants :

Montant du crédit avancé supérieur à 10 000 $ et inférieur ou égal à 500 000 $

Pour les prêts commerciaux dont le montant du crédit avancé est supérieur à 10 000 $ sans dépasser 500 000 $, l’article 347 ne s’applique généralement pas pourvu que le taux annuel effectif global ( ci-après désigné le « TAEG » ou communément appelé « Annual percentage rate of interest », soit « APR ») n’excède pas 48 % du montant du crédit avancé.

Montant du crédit avancé supérieur à 500 000 $

Pour les prêts commerciaux dont le montant du crédit avancé excède 500 000 $, l’interdiction prévue à l’article 347 ne s’applique pas, quel que soit le TAEG.

Tous les autres prêts

Pour les prêts qui ne satisfont pas aux conditions de l’exemption, notamment :

-        les prêts consentis à des personnes physiques, y compris les entreprises individuelles;

-        les prêts d’un montant de 10 000 $ ou moins; ou

-        les autres accord ne répondant pas aux critères de l’exemption,

le seuil général du taux d’intérêt criminel demeure applicable. Ce seuil est actuellement fixé à un TAEG de 35 %.

Considérations pratiques pour les fournisseurs de MCA

La jurisprudence récente expose l’importance de structurer adéquatement le service de financement offert et d’une rédaction rigoureuse des conventions.

Les fournisseurs devraient notamment s’interroger sur la réelle répartition du risque entre les parties et sur la mesure dans laquelle les paiements varient en fonction des créances effectivement générées. Une attention particulière devrait être accordée aux clauses susceptibles de garantir indirectement le remboursement, car celles-ci peuvent accroître le risque qu’un tribunal qualifie l’accord de prêt.

Les entreprises doivent également comprendre que l’analyse est fortement tributaire des faits propres à chaque dossier. Les tribunaux examineront tant le libellé de la convention que son fonctionnement concret. Le simple fait de désigner une transaction comme un « achat de créances » ne sera pas déterminant si sa réalité économique ressemble davantage à celle d’un prêt. Comme l’a souligné la jurisprudence, l’intention du législateur est de se « concentrer sur la substance de la transaction plutôt que sur sa mécanique ou sa forme »[7].

Conclusion

La jurisprudence canadienne récente réaffirme un principe fondamental : les avances de fonds aux commerçants, soit les MCA, seront évaluées sur le fond plutôt que selon leur forme. Lorsque l’acheteur assume véritablement le risque associé aux fluctuations des créances, la transaction peut être qualifiée de vente de créances et ainsi échapper à l’application de l’article 347 du Code criminel. En revanche, lorsque le remboursement est effectivement garanti et que le risque demeure assumé par le commerçant, les tribunaux peuvent requalifier l’accord en prêt, entraînant potentiellement l’application du régime canadien des taux d’intérêt criminels.

[1] Merchant Opportunities Fund Limited Partnership c. 1000489131 Ontario Inc., 2026 CanLII 48311 (ONSC).

[2] Garland c. Consumers' Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112, par. 50-51.

[3] Merchant Opportunities Fund Limited Partnership c. 1000489131 Ontario Inc., 2026 CanLII 48311 (ONSC), par. 15 to 19.

[4] Ibid.

[5] Metropolitan Toronto Police Widows and Orphans Fund c. Telus Communications Inc., 2005 CanLII 19664 (ON CA), par. 40.

[6] Merchant Growth Ltd. c. 9266-7096 Québec inc., 2021 QCCQ 4462, par. 35.

[7] Mira Design Co. Ltd. c. Seascape Holdings Ltd., 1981 CanLII 721 (BC SC), par. 16.